Ihr Arbeitsvertrag von janolaw -

Individuelle Gestaltung der Vertragsinhalte

Tipp 2: Abgrenzung zum Dienst- und Werkvertrag (Scheinselbstständigkeit)

Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrages. Durch den Dienstvertrag wird der Dienstnehmer zur Leistung der versprochenen Dienste und der Dienstgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der Arbeitsvertrag hat – im Gegensatz zum freien Dienstvertrag (Freier-Mitarbeiter-Vertrag) - abhängige, unselbstständige Dienste zum Gegenstand. Beim Werkvertrag geht es um die Herstellung eines Werkes, Ziel ist ein bestimmter Erfolg. Ist der vermeintlich freie Mitarbeiter tatsächlich ein Arbeitnehmer, liegt eine sog. Scheinselbstständigkeit bzw. ein Scheinwerkvertrag vor.

 

Weisungsgebundenheit

Das entscheidende Unterscheidungskriterium ist also die Weisungsgebundenheit. Bestimmt der Dienstgeber Ort, Zeit und die Art der Tätigkeit, handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis, ist der Mitarbeiter frei in der Gestaltung dieser Parameter, ist er ein freier Mitarbeiter. Entscheidend ist dabei nicht die Bezeichnung des Vertrages, sondern die tatsächliche Vertragsdurchführung.

Um eine Einordnung als Arbeitsverhältnis zu vermeiden, sollte im Vertrag die gewünschte Tätigkeit oder das gewünschte Werk so genau wie möglich beschrieben werden, damit im Laufe des Vertragsverhältnisses keine Weisungen durch den Auftraggeber erfolgen müssen.

 

Eingliederung in die Betriebsorganisation

Ein weiteres wichtiges Merkmal für eine abhängige Beschäftigung ist die Eingliederung des Mitarbeiters in die Betriebsorganisation des Unternehmens. Um dies zu vermeiden ist es besser, dass der Mitarbeiter nicht im Betrieb des Unternehmens arbeitet und wenn, dass er dies möglichst mit eigenen Betriebsmitteln tut. Er sollte keinen eigenen, festen Arbeitsplatz im Betrieb haben.

 

Weitere Indizien für Scheinselbstständigkeit

Weiterhin sollte der freie Mitarbeiter mehrere Auftraggeber haben und nicht nur für den einen Auftragnehmer arbeiten. Er sollte einzelne Aufträge ablehnen dürfen und auch eigene Mitarbeiter zur Erledigung seiner Aufgabe einsetzen dürfen. Seine Vergütung sollte auf Stundenbasis erfolgen, und er sollte für seine Arbeit eine Rechnung stellen. Bei einem Werkvertrag sollte er eine erfolgsbezogene Vergütung erhalten.

Ein freier Mitarbeiter hat typischerweise keinen (bezahlten) Urlaub und er bekommt keine Vergütung, wenn er wegen einer Erkrankung nicht arbeiten kann. Treten Mängel auf, kann der Auftraggeber Gewährleistungsrechte gegen den freien Mitarbeiter geltend machen. Macht er das nicht, ist dies ein weiteres Indiz dafür, dass hier eine Scheinselbstständigkeit vorliegt.

 

Folgen der Scheinselbstständigkeit

Folge einer Scheinselbstständigkeit ist zunächst, dass dem Mitarbeiter nunmehr alle Schutzrechte eines Arbeitnehmers zustehen. Es gelten dann etwa das Bundesurlaubsgesetz, das Entgeltfortzahlungsgesetz, das Kündigungsschutzgesetz und das Arbeitszeitgesetz.

Weiterhin gilt Sozialversicherungspflicht und der Arbeitgeber muss ggf. Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) für das laufende und die vorangegangenen Jahre nachzahlen (bei Vorsatz für die letzten 30 Jahre). Hinzu kommen die Nachzahlung der Lohnsteuer und eventuelle strafrechtliche Folgen.

 

Rechtsgrundlagen:
§§ 611, 611a, 631 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 28g Viertes Sozialgesetzbuch (SGB IV)
§ 266a Strafgesetzbuch (StGB)
§§ 370, 380 Abgabenordnung (AO)